OG 2005 4

E. 2 Der Beklagte ist der Friedensrichterverhandlung unentschuldigt fernge- blieben, weshalb er gestützt auf § 96 Abs. 2 ZPO zur Hauptverhandlung vor Kantonsgericht zu Recht peremtorisch vorgeladen wurde, d.h. unter der Androhung, dass bei seinem unentschuldigten Ausbleiben Anerkennung der tatsächlichen Klagegründe und Verzicht auf Einreden angenommen wür- de (§ 96 Abs. 3 ZPO). Nach konstanter zugerischer Praxis ändert daran nichts, wenn ein Beklagter in seinen Rechtsschriften den Anspruch des Klä- gers bestritten hat, denn im Urteil, das gestützt auf ein Säumnisverfahren er- geht, ist nicht zu berücksichtigen, was die säumige Partei in einem früheren Stadium des Verfahrens – z.B. in den Rechtsschriften – noch rechtzeitig vor- gebracht hat. Im Gegensatz zu Regelungen in anderen Zivilprozessordnun- gen entscheidet der Richter nach § 96 ZPO im Säumnisverfahren – sofern die Verhandlungsmaxime wie im vorliegenden Fall zur Anwendung kommt

– nicht aufgrund aller vorhandenen Akten (GVP 1995/96, S. 94; ROG 1971/72, S. 66). Die Vorinstanz hat daher die vom Beklagten in seinen Rechtsschriften gegen den klägerischen Anspruch erhobenen Bestreitungen nicht beachtet. Dies wird vom Beklagten gerügt. Er hält die Bestimmung von § 96 ZPO für bundesrechtswidrig, weil sie einen Rechtsverlust bewirke. Kan- tonale Vorschriften sind bundesrechtswidrig und damit nichtig, welche an prozessuale Säumnis den Verlust des materiellen Rechts oder des Klage- rechts knüpfen (ZR 99 Nr. 20 mit Hinweisen). Der Beklagte übersieht, dass die Säumnis nicht die Folge hat, dass auf eine Klageanerkennung geschlos- sen würde. Es wird lediglich davon ausgegangen, dass die vom Kläger vorge- brachten tatsächlichen Behauptungen nicht bestritten würden. Da in Prozess- verfahren, die von der Verhandlungsmaxime beherrscht sind, die Parteien die Herrschaft über den dem Gericht zu unterbreitenden Prozessstoff haben, steht es in ihrem Belieben zu entscheiden, welche Tatsachen sie behaupten oder bestreiten wollen. Demgemäss können sie eine vorgebrachte Bestrei- tung wieder zurückziehen. Von dieser Fiktion wird ausgegangen, wenn ein peremtorisch zur Hauptverhandlung vorgeladener Beklagter der Verhand- lung unentschuldigt fern bleibt. Der Richter hat diesfalls aufgrund der kläge- rischen Vorbringen die rechtliche Begründetheit der Klage zu prüfen. Die Bestimmung von § 96 ZPO ist somit nicht bundesrechtswidrig. Sie verletzt auch den in Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV normierten An- spruch auf rechtliches Gehör nicht. Der Beklagte hätte Gelegenheit gehabt, seinen Standpunkt an der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht vorzubrin- gen, was er indes aus freien Stücken unterlassen hat. Die Vorinstanz hat da- her zu Recht die vom Beklagten in seinen Rechtsschriften vorgebrachten 200

Einwendungen nicht berücksichtigt, weil sie davon ausgehen durfte, diese seien zurückgezogen worden. Die Vorinstanz hat auch zu Recht auf die Durchführung eines Beweisverfahrens verzichtet, denn ein Beweis darf nur über streitige Tatsachen abgenommen werden (§ 150 Abs. 1 ZPO). Soweit der Beklagte seine Bestreitungen im Rechtsmittelverfahren erneut vorbringt, kann er wegen des in § 205 Abs. 1 ZPO statuierten Novenverbots nicht gehört werden. Selbst wenn seine Einwendungen berücksichtigt werden könnten, wäre nichts gewonnen, da sie sich – wie auszuführen sein wird – ohnehin als unbegründet erwiesen. Zivilrechtliche Abteilung des Obergerichts, 16. Mai 2006 §§ 57 Abs. 2, 67 und 208 Ziff. 10 ZPO; § 85 GOG. – Die Unverbindlichkeit eines vor Kantonsgericht abgeschlossenen Vergleichs wegen Willensmängeln ist auf dem Beschwerdeweg und nicht mit selbständiger Klage geltend zu ma- chen (Praxisänderung; Erw. 1). Irrtum im konkreten Fall verneint (Erw. 2). Aus den Erwägungen:

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der vor Kantonsgericht Zug ab- geschlossene Vergleich vom 21. Dezember 2005 sei unverbindlich, da er einem wesentlichen Irrtum unterlegen sei. Vorab ist zu prüfen, ob diese Rüge auf dem Beschwerdeweg geltend gemacht werden kann.

a) Ein gerichtlicher Vergleich ist nicht nur ein Institut des Prozessrechts, sondern auch ein Vertrag des Privatrechts und als solcher wegen Willens- mangels gemäss Art. 23 ff. OR anfechtbar, wenn auch mit gewissen Ein- schränkungen, die sich aus seiner Natur ergeben (vgl. BGE 110 II 46, 105 II 277).

b) In der Lehre bestehen unterschiedliche Auffassungen, wie solche Wil- lensmängel geltend zu machen sind, wobei diese aber teilweise in der unter- schiedlichen Ausgestaltung des kantonalen Prozessrechts begründet sein dürften. Nach Becker ist es ganz allgemein eine Frage des Prozessrechts, ob die Anfechtung durch Rechtsmittel oder neue Klage zu erfolgen habe (Ber- ner Kommentar, 2. A., Bern 1941, N 38 zu Art. 24 OR). Guldener unterschei- det, ob die Beendigung des Prozesses im Falle des gerichtlichen Vergleichs durch Gerichtsurteil erfolgt oder ob der Vergleich als Parteihandlung die Be- endigung des Prozesses bewirkt. Wenn die Beendigung des Prozesses durch ein Gerichtsurteil erfolge, so könne die Unverbindlichkeit des Vergleichs we- gen Willensmängeln oder ähnlicher Gründe nur auf dem Rechtsmittelweg gegen das Urteil geltend gemacht werden. Ebenso, wenn der Vergleich 201

E. 2a Ein gerichtlicher Vergleich ist nicht nur ein Institut des Prozessrechts, sondern auch ein Vertrag des Privatrechts und als solcher wegen Willens- mangels gemäss Art. 23 ff. OR anfechtbar, wenn auch mit gewissen Ein- schränkungen, die sich aus seiner Natur ergeben (vgl. BGE 110 II 46, 105 II 277).

E. 2b In der Lehre bestehen unterschiedliche Auffassungen, wie solche Wil- lensmängel geltend zu machen sind, wobei diese aber teilweise in der unter- schiedlichen Ausgestaltung des kantonalen Prozessrechts begründet sein dürften. Nach Becker ist es ganz allgemein eine Frage des Prozessrechts, ob die Anfechtung durch Rechtsmittel oder neue Klage zu erfolgen habe (Ber- ner Kommentar, 2. A., Bern 1941, N 38 zu Art. 24 OR). Guldener unterschei- det, ob die Beendigung des Prozesses im Falle des gerichtlichen Vergleichs durch Gerichtsurteil erfolgt oder ob der Vergleich als Parteihandlung die Be- endigung des Prozesses bewirkt. Wenn die Beendigung des Prozesses durch ein Gerichtsurteil erfolge, so könne die Unverbindlichkeit des Vergleichs we- gen Willensmängeln oder ähnlicher Gründe nur auf dem Rechtsmittelweg gegen das Urteil geltend gemacht werden. Ebenso, wenn der Vergleich 201